不是药神，是凡人

首先，关于此罪中的假药，需要做几点说明。其一，此罪中的药品指行为人宣称用于人体的药品，即使该药品实际是动物使用的兽药，只要行为人宣传其是用于人体的，也属于此处假药的范畴。其二，《中华人民共和国药品管理法》对假药做了具体释义，有下列情形之一的，为假药：（一） 药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二） 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一） 国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二） 依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三） 变质的；（四） 被污染的；（五） 使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六） 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

其次，该罪属于典型的抽象危险犯，只要行为人销售的是假药，且主观上认识到这些事实，就构成本罪，而不需要去判断销售假药的行为在具体事实上有没有侵犯法益紧迫现实的危险性，是否足以严重危害人体健康。

再次，关于销售行为，所谓销售是指有偿提供给对方商品的行为，司法解释对销售行为还做了扩大解释，司法解释规定医疗机构工作人员明知是假药劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买储存的行为，都属于本罪中的销售行为。但是需要注意的是，最高人民检察院发布的《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》中还规定了一个特殊情形，对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。

最后，值得一提的是，《中华人民共和国药品管理法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过，新修订的法律将假药的范围进行修改，对于未经批准生产进口的药品，不再认定为假药。新修订的法律将于2019年12月1日起施行。

根据刑法的规定，以下行为属于非法经营行为：（一） 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二） 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三） 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四） 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

之后又通过司法解释的形式对非法经营的具体行为做了规定，此处重点说明的是，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

本罪名涉及到与生产、销售假药罪的区分，如果是违反国家药品管理法规法律等，没有取得，或者是使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，至于此罪名中的药品是真药还是假药，不作为判定本罪的条件。

陆勇案件中的药品是属于未经批准进口的药品，根据法律规定属于假药，那陆勇的行为是否构成销售假药罪呢？不构成。因为他的行为不属于销售行为，分析案件细节可知，陆勇自己是白血病患者，他自己买药是为了治病，其后帮助其他白血病患者买药，也仅是作为中间人提供居间帮助服务，未从中赚取利润，将这种买方行为认定为是销售行为显然不合理。

若说陆勇的行为不是销售行为，所以不构成销售假药罪，那最近的翟一平案当事人是确确实实存在销售行为的，据公诉机关查证，当事人利用境外渠道购买0PDIV0、KEYTRUDA、LENVIMA抗癌药品并在国内销售，非法经营药品数额共计470余万元，已符合销售假药罪构成要件，但作者上文提到，最高人民检察院发布的司法解释中约定了特殊情形，对于销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为不作为犯罪处理，作者认为法院应是综合考量了犯罪事实、性质及对社会危害程度，最终未对翟一平按销售假药罪判处，而是以非法经营罪定罪。