在建设工程中，挂靠一般是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质证书等出借给实际施工人，以其名义对外承揽工程，并向有资质企业上交一定费用的行为，故相关法条中也会以借用资质来体现挂靠关系。虽然法律明确规定实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订施工合同的行为无效，但现实中挂靠的现象比较常见，所以理清工程相关法律责任究竟由谁来承担是重要的问题。
根据《建筑法》第六十六条：建筑施工企业出借资质证书允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。建设工程司法解释一第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。故对工程质量责任，挂靠人和被挂靠人应当对发包人承担连带责任。
对于工程质量以外的其他责任，司法实践中也普遍认为应当由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第25条，广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第14条，北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第20条及安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》均认同了上述观点。
在挂靠情况下，发包人可能将工程价款支付至挂靠人和被挂靠人中的一方或多方，当发生超付工程价款时，由谁承担返还超付部分的费用在司法实践中有不同的观点，主要分为两类：第一，根据山东省青岛市中级人民法院（2007）青民一终字第1133号民事判决书，法院的裁判思路为谁收款，谁返还；第二，根据莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中，法院的裁判思路是，由挂靠人和被挂靠人共同承担返还责任。
正如前文所述，建设工程中的挂靠是指借用他方资质承揽工程的行为，但就工程施工过程中的材料采购合同、设备租赁合同等一般非建立在被挂靠人资质的基础上，属于独立的法律关系，若挂靠人以被挂靠人名义签署该等协议的，不适用建设工程相关法律法规中合同无效的规定。对于此类情形，我们应当先认定挂靠人的行为是否构成表见代理，若构成表见代理的，应由被挂靠人对外承担责任。
实践中，为掩饰挂靠这一违法行为的表象，被挂靠人可能赋予挂靠人项目经理或单独设立的项目部等身份，甚至给予其项目部印章或其他印章供其使用，故挂靠人普遍存在有代理权的外在表象，很可能被认定构成表见代理。
挂靠是法律所禁止的行为，作为拥有相应资质的企业，随意出借资质在能够收取固定收益的同时承担着巨大的风险，若工程或工程相关的事项出现问题，被挂靠人很可能需要承担一定的责任，即使挂靠协议约定或理应由挂靠人承担最终责任的，也存在挂靠人无资产导致被挂靠人无法实际追偿到相关费用的风险。请企业做好风险防范工作，不要贪图小利违反法律规定将资质出借给第三人。
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文/北京岳成律师事务所上海分所 丁乐意
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