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战“疫”期间，建设工程复工问题盘点

新年伊始，新型冠状病毒感染的肺炎疫情来势凶猛，为加强新型冠状病毒肺炎疫情防控工作，各地政府在国务院延长春节假期之后，纷纷发布通知要求本市企业延迟复工，因节后复工时间延后，建设工程领域首当其冲受到影响。现各地复工在即，笔者特归纳了建设工程领域在合同履行和复工方面可能涉及的法律问题，以供读者参考。

一、本次肺炎疫情是否构成不可抗力？是否会对工期产生影响？

《民法总则》第一百八十条规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次新型冠状病毒肺炎疫情属于人为因素不可遇见或避免的偶发事件，符合法律规定的不可抗力的构成条件。同时，基于以往类似案例的处理观点及浙江省等省份已经向本行政区划内的企业出具不可抗力证明文件的情况，我们倾向认为本次疫情属不可抗力事件。近期，全国法工委发言人在答记者问时也明确了这个观点。

受本次肺炎疫情的影响，大部分在建工程将面临工期延误的问题

第一，行政机关出台规定要求延期复工，将导致项目无法按照节前原定计划复工。上海市住房和城乡建设管理委员会1月27日发布的《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》要求各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工，相关务工人员在复工前不提前返回工地。而实际复工时间可能根据本次疫情发展及防控形势在政府规定的复工时间基础上继续后延。

第二，行政机关出台的各项规定中包含人口流动管制措施，将影响到复工人数。一方面，本次疫情中的确诊确和疑似病人需要立即隔离治疗，与确诊或疑似病例密切接触的人员需要进行隔离观察，同时根据上海市住房和城乡建设管理委员会2月2日发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》规定，来自及途经疫情重点地区的人员须在沪隔离观察14天，方可进入建筑工地。节后返乡的项目施工人员将可能因上述措施被隔离治疗或观察，导致其不能按复工时间回到工地开工。另一方面，因为本次疫情的发展及防控趋势，导致年后全国人口流动数量相应减少，节后复工时可能无法及时招聘到足够的施工人员。

二、如因肺炎疫情造成建设工程项目工期延误，施工方是否可以因此免责？

不可抗力是《合同法》规定的法定免责事由。《合同法》第一百一十七条第一款规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本次疫情发生后政府出台各项文件规定了本市企业复工时间及限制人口流动等内容，如因此造成建设工程项目复工时间推迟或复工后施工人员不足，导致施工单位无法按合同约定时间竣工，则工期的延误不能归责于施工单位，施工单位可以按照法律规定免除自己的违约责任。

但是需要注意的是，施工单位需要承担及时通知的义务。参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2条规定：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

如双方签订合同时选择了使用示范文本，且合同当事人并未在专用条款部分做出特殊约定，则按照通用条款的约定施工单位应在遭遇不可抗力后及时发出书面通知，内容应包含发生了不可抗力事件和该不可抗力事件对合同履行造成了影响。具体而言，通知的内容应当载明本次肺炎疫情发生的事实、建设工程项目受肺炎疫情影响不能按期竣工、原定工期因工期延误需要顺延等内容，除此之外施工单位还应提供证据证明上述通知内容。另外，关于发包人付款或其他应履行事宜，如因疫情原因致使无法依约付款或履行，也建议向收款方或相对方以通知形式告知，完善通知程序。

三、如因本次肺炎疫情导致建设工程项目工期延误，在此期间的财产损失应由哪一方承担？

关于因不可抗力造成的工期延误的损失分配问题，可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的通用条款部分的约定。

根据通用条款第17.3.2条约定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。同时，如参考2003年6月11日最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定，受不可抗力影响，如继续履行合同对一方当事人的权益有重大影响，则此类案件可以根据具体情况，适用公平原则处理。

综上，本次肺炎疫情认定为不可抗力事件之后，如因此造成工期延误产生损失，建议由承包人与发包人协商，在公平原则指导下合理分担。

四、因工期延误造成的损失分配中，重点需注意哪些问题？

因不可抗力造成工期延误的损失，结合示范文本的约定，虽可由发包方和承包方合理分担，但建议注意两点问题：

第一是肺炎疫情发生之后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，如施工单位应在复工前提前做好复工后施工人员的调配、工程设备的检修维护及施工用料的进场安排；在疫情期间制定计划成立应急小组，第一时间跟进并落实好政府出台的各项规定，做好施工项目场地的管理和值班工作等，避免因没有采取有效措施导致损失扩大而承担责任。

第二，因合同一方自身原因迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不能免除其违约责任。但如因施工单位自身原因导致工程不能按时竣工，此后爆发肺炎疫情使工程延迟复工，合同约定工期受到影响的，则不能免除施工单位因工期延误产生的违约责任，其应该承担违约责任并对工期延误造成的损失进行赔偿。

五、关于工期顺延，需注意哪些方面？

首先，应注意工期能否顺延的问题。

在构成不可抗力的情况下，承包人有权要求顺延工期并工期延误的违约责任。参考《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第17.3.2条第（4）项约定：因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期……。同时参考2003年非典型肺炎时期相关司法判例，确因疫情原因对人员复工、材料购买等产生影响导致工期延误的，法院认为此种情况属于双方签订合同时不可预见的因素，可以对工期合理顺延。

但在下述三种情形下，承包方不能以疫情为由主张工期顺延：

第一，如果工期在疫情发生前已经因承包人原因造成迟延，则承包人不能因不可抗力而免责，不能主张工期顺延。

第二，如果复工后，因承包人未做好疫情防控导致项目人员感染肺炎，进而造成项目停工工期延误的，因不满足不可抗力中不能避免的要件，承包人不能主张工期顺延。

第三，如本次疫情得到控制，客观条件允许复工且承包人具备复工条件，承包方仍以存在疫情感染风险为由坚持停工并超出合理期限的，因不满足不可抗力中不能克服的要件，承包人不能主张工期顺延。

其次，应注意工期顺延申请程序的问题。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

据此可知，如承包人提出顺延申请，发包人虽未确认，但承包人在诉讼中能证明申请过顺延且事由符合合同约定的，其顺延工期的请求也可以得到法院支持。同时，如因工期顺延问题产生纠纷，大多数情况下承包人应承担举证责任，证明本次肺炎疫情对工期造成重大影响，并按照合同约定内容提出工期顺延申请。发包人虽不承担举证义务，但也应积极保留证据，注意其工期顺延的申请程序是否合规、有效。

六、肺炎疫情期间，复工后需注意哪些日常管理问题？

结合上海市住房和城乡建设管理委员会2月2日发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》规定的内容，我们建议复工后在日常管理工作中注意如下几点：

1、做好综合管理。按照本地各级政府的要求安排复工及复工后各项活动，成立疫情防控小组对接政府相关主管部门，做好工地内部各项组织管理，落实新出台的各项规定，在疫情被完全消灭前负责整体防疫工作。

2、做好人员管理。复工后对进入工地现场进行施工作业的人员做好登记，核实其来源地、身份证号、手机号、返程方式、是否接触重点地区等信息并做好记录。来自及途经重点地区人员未经在沪隔离观察14天，不得进入建筑工地。

严格控制工地人员进出，在工地出入口设立检查点，每日进行入场人员实时体温检测，体温检测不合格者禁止进入施工现场，同时通知属地社区落实专车送至就近非指定的医疗机构发热门诊就诊。如发现确诊或疑似患者，应当及时向疾控机构进行汇报，并对密切接触者进行调查并隔离。

3、做好现场环境管理。定期在施工现场、办公区域及工人生活区域开展消毒工作，做好清洁通风。同时复工后注重施工安全问题，建设单位、监理单位、施工单位相关人员应及时到岗做好管理，并安排每天值班工作。提前做好施工机械设备的检查、运行、调试、维修，对脚手架、防护设备等设施进行严格的安全性排查。

文/北京岳成律师事务所上海分所徐骞律师、邱天

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