同人小说有哪些法律风险？

事件背景

近期，明星肖战及其粉丝引起热议，肖战工作室道歉更是登上了热搜。这一切都要从一篇叫做《下坠》的小说说起。据媒体报道，这篇小说的主角以肖战、王一博为原型，属于粉丝创作同人小说，在为同人创作提供服务的国外网站AO3发表。肖战粉丝看见该小说后举报了AO3平台，后平台被禁，导致同人作品爱好者开始抵制肖战的代言产品及作品。3月1日晚，肖战工作室发布致歉声明，呼吁粉丝理智追星。在这次事件中，同人小说引起关注，究竟什么是同人小说？同人小说又是否涉及到侵权？

什么叫同人小说？

根据百度百科，同人小说（FAN FICTION），指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。同人小说一般是以网络小说为载体，近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说中的真人同人小说也逐渐兴起。前述提到的小说《下坠》就属于同人小说中的真人同人小说。同人小说看似是个小圈子文化，但是其实并不少见，例如高鹗续写的《红楼梦》就是曹雪芹《红楼梦》的同人作品，《三国演义》是《三国志》的同人作品。

创作同人小说的法律风险

1、有可能侵犯著作权

我国著作权法遵循的是思想与表达二分法原则，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。独创性表达是指作品的表达形式应当是作者独立完成，且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。仅就作品人物姓名而言，因为不具有独创性，不能用纳入著作权法保护的范畴。人物的个性、品质，或者是普遍的人物关系，属于公有领域中司空见惯的内容，任何人不能独占。

判断同人小说是否侵犯原作品的著作权，关键看同人作品是否沿用了原作品的独创性表达，表达形式是否与原作品构成实质性相似。如果同人小说只是利用了原作品中的角色名称、抽象的人物关系，则不能被认定为使用了原作品中的独创性表达。但是如果同人小说利用的是原作品中的部分甚至全部具体故事情节，使用了相同或者类似的文字表述，此时同人小说很有可能会被认定为侵犯原作品著作权。

2、有可能构成不正当竞争

大部分同人小说都只是利用原作品的人物名称、人物关系，并未照搬原作品的表达，这种情况下无法用著作权进行保护，要用《反不正当竞争法》加以规范。在作者江南与金庸的《此间的少年》同人案件中，江南大量使用了金庸创作的虚拟人物进行同人创作。法院经过审理后认为，《此间的少年》虽然借用了金庸作品中的人物名称、人物的简单性格特征、简单人物关系、部分抽象故事情节，但并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，是一篇不同于金庸作品的校园青春文学小说。

且该小说中存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同，因此不构成著作权侵权。

但《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高其声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了金庸使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸所享有的商业利益，该行为构成不正当竞争。

3、有可能侵犯名誉权

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

例如在彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷一案中，法院认为，1998年第4期《中国故事》刊登的小说《祸祟》，虚构情节，用较大篇幅将在辛亥革命中英勇牺牲的彭家珍烈士，描写为令人厌恶的反面人物，严重丑化了彭家珍烈士的人格，侵害了彭家珍烈士的名誉权。

同人小说《下坠》一文中，肖战的设定是有性别认知障碍的发廊女，王一博则是爱上他的未成年高中生。如果这篇小说真的像网传的带有侮辱、女化、淫秽色情的色彩并给肖战的社会评价带来负面影响，确有侵犯肖战名誉权的可能。

同人小说不能全面否定

尽管同人作品存在不少法律问题。但是笔者个人认为仍然不能对同人作品持全面否定的态度。首先，同人作品历史悠久，随着网络发展，同人作品的传播范围越来越广，已经有广泛的群众基础。

其次，同人作品中亦有不少优秀作品，例如16世纪初叶，意大利人路易吉达波尔托写了一则短篇小说《罗密欧与朱丽叶的爱情故事》。接着意大利小说家马代奥班戴洛从民间传说中撷取素材，又借鉴前人以此为题材的作品，约于1554年写成了他的小说《罗密欧和朱丽叶》，马代奥班戴洛的小说又给莎士比亚带来了灵感和材料，使其创作出伟大的爱情悲剧《罗密欧与朱丽叶》。

此外，同人作品有时会给原作带来积极影响，一些作品甚至尝试鼓励同人创作，以便维持作品热度，增加影响力。网络游戏《剑网3》在推出全新版本壮志凌云时，由于新版本加上登顶轻功、水面轻功等诸多与轻功相关的玩法，《剑网3》官方特此举办了我的轻功梦同人征集大赛，掀起了同人作品创作热潮，《剑网3》官方还将一些优秀的同人作品发布在官方微信公众号上。这一鼓励同人创作的行为，反过来给《剑网3》带来了更多关注度。

当前而言，不少同人作品涉及侵权，一些同人作品质量低下，作品内容甚至违反公序良俗，让大众对同人作品产生负面印象。同人创作的良性发展需要创作者守法、自律。而如何平衡鼓励文学创作与保护原权利人利益之间的关系，更需要法律予以细化和规范，引导同人创作在不侵犯原权利人合法权益的情况下健康发展。

文/北京岳成律师事务所

北京总所罗冰律师

更多精彩内容

请关注公众号

北京岳成律师事务所

010-84417799

12家分所：

上海分所广州分所深圳分所杭州分所南京分所西安分所成都分所重庆分所哈尔滨分所大庆分所三亚分所美国纽约代表处